NORMATIVIDAD DEL AGUA EN COLOMBIA

¿DEMOCRATIZACIÓN O PRIVATIZACIÓN?

Estefanía Montoya-Domínguez¹ 

Rosario Rojas-Robles² 

Recibido: 20 abril de 2018, Aceptado: 23 abril de 2019, Actualizado: 25 de junio de 2019

DOI: 10.17151/luaz.2019.49.7

RESUMEN

El objetivo de este trabajo es hacer una reflexión crítica de la normatividad sobre el agua en Colombia a la luz tanto de las discusiones y directrices internacionales como de las contradicciones entre la democratización y privatización que emergen con los ajustes y cambios relacionados con el agua impuestos en el país, principalmente, desde los años 90. La metodología utilizada fue la revisión bibliográfica y documental. Como resultados de la investigación pudimos entender que existen dos cuerpos normativos para la gestión del agua en Colombia. En primer lugar, las generalidades de lo que concierne a la conservación y uso del agua como recurso natural que se encuentran contempladas en el Código de Recursos Naturales Renovables de 1974, la Ley 99 de 1993 y en la Política Nacional de Gestión Integral del Recurso Hídrico. En segundo lugar, lo atinente al servicio público domiciliario de agua potable que se encuentra regulado por la Ley 142 de 1994. Ello evidencia una fragmentación en la normatividad y lo que se requiere es entender los sistemas hídricos como una unidad dinámica y compleja. Adicionalmente, con esta ley 142 se posibilitó la privatización de parte de las actividades de abastecimiento de agua potable, con lo cual el Estado pasó de ser el prestador del servicio de acueducto a ser su regulador. Como conclusión consideramos necesario introducir un enfoque de equidad en la provisión de agua y el fortalecimiento del sector público descentralizado en el país, que promueva una gestión ambiental coordinada. Por otra parte, se evidencia que la defensa del agua como bien común intenta materializarse en estrategias que se oponen a la privatización y se fundamentan en la noción de que el acceso al líquido vital es un derecho humano y en el presupuesto de que el agua, a diferencia de cualquier commodity, es insustituible.

Palabras clave: Gestiones del agua, servicios públicos, agua bien común

WATER REGULATIONS IN COLOMBIA

DEMOCRATIZATION OR PRIVATIZATION?

ABSTRACT

The objective of this work is to make a critical reflection of the normativity on water in Colombia, in the light of international discussions and guidelines and the contradictions between democratization and privatization that emerge with the adjustments and changes related to water imposed in the country, mainly since the 90s. The methodology used was bibliographic and documentary review. As results and conclusions of the research, it was possible to understand that there are two regulatory bodies for water management in Colombia. In the first place, the generalities concerning the conservation and use of water as a natural resource, which are considered in the Code of Renewable Natural Resources of 1974, Law 99 of 1993 and in the National Policy of Comprehensive Management of Water Resources. In the second place, what concerns the residential water service, which is regulated by Law 142 of 1994. This demonstrates a fragmentation in the normativity and what is required is to understand the water resource as a dynamic and complex unit. Additionally, it was possible to privatize the part of the drinking water supply activities with Law 142, with which the State went from being the provider of the water service to being its regulator. In conclusion, it is considered necessary to introduce an equity approach in the provision of water and the strengthening of the decentralized public sector in the country which promotes coordinated environmental management. On the other hand, it is evident that, the defense of water as a common good, tries to materialize in strategies that oppose privatization and are based on the notion that, access to the vital liquid is a human right, and in the assumption that, water, unlike any commodity, is irreplaceable.

Keywords: Water management, water privatization, Colombia, water regulation, common goods

Introducción

Aproximarnos a las problemáticas sobre el agua hoy en Colombia, pasa por entender los cambios en el marco normativo y de política y cómo estos se relacionan con la perspectiva internacional sobre el tema, principalmente en los años 90.

En el país existen dos cuerpos normativos para la gestión del agua. Por una parte, lo relacionado con la conservación y uso del agua como recurso natural está contemplado en el Código de Recursos Naturales Renovables de 1974, la Ley 99 de 1993 y en la Política Nacional de Gestión Integral del Recurso Hídrico. Por otra parte, lo que tiene que ver con el servicio público domiciliario de agua potable se encuentra regulado por la Ley 142 de 1994. Es importante aquí discutir el nivel de articulación y armonización de estos dos componentes y entender los cambios introducidos con la ley 142 y como ello se relaciona con cobertura, calidad y equidad en el suministro del líquido vital.

En el contexto nacional existen diversas visiones y gestiones sobre el agua que en territorios específicos muchas veces pueden entrar en conflicto. Por una parte, la tendencia del Estado a ceder al sector privado algunas de las tareas que antes asumía en la idea de la mercantilización del servicio y, por otra parte, la defensa del agua como bien común, asumida por algunas comunidades, intenta materializarse en estrategias que se oponen a la privatización y se fundamentan en la noción de que el acceso al líquido vital es un derecho humano.

Usando como metodología la revisión bibliográfica y documental, este trabajo tiene como objetivo hacer una reflexión crítica de la normatividad sobre el agua en Colombia a la luz de las discusiones y directrices internacionales y de las contradicciones entre democratización y privatización que emergen y que se expresan en los cambios y ajustes en la normatividad y las políticas relacionadas con el agua, impuestas en el país principalmente desde los años 90.

Algunos referentes del contexto internacional del agua

Para adentrarnos en el tema de la gestión del agua en Colombia nos remontaremos a la Declaración de Dublín sobre el Agua y el Desarrollo Sostenible de 1992, donde se reconoce la escasez y el uso no eficiente del agua dulce en el planeta y se hace un llamado a la aplicación de cuatro estrategias para la superación de esta situación. En primer lugar, se pone de relieve el compromiso de los gobiernos, el sector privado y las comunidades en renovar la gestión del agua. En segunda instancia, se establece la necesidad de operar los cambios legislativos a los que hubiere lugar para la consecución de este objetivo. Como tercera medida, se plantea la adopción de la cuenca fluvial como el espacio para la solución de conflictos y para el fortalecimiento de capacidades de los actores que inciden en la toma de decisiones y, como última determinación, se le confirió valor económico al agua en sus diversos usos (Conferencia Internacional sobre el Agua y el Medio Ambiente: El Desarrollo en la Perspectiva del Siglo XXI, 1992). Desde esta perspectiva también se plantea que pagar por el agua contribuirá a combatir el derroche y a conservar los recursos hídricos. Pero, por otra parte, al otorgarle precio al agua, esta no solamente se convirtió en mercancía, sino que también se creó una barrera para su acceso, debido a que quien no puede pagar no se beneficia de la utilidad de un bien vital.

Por otra parte, en 2003 la Asociación Mundial para el Agua (Global Water Partnership), definió la gobernanza del agua como: “El rango de los sistemas políticos, sociales, económicos y administrativos que se establecen para desarrollar y manejar los recursos hídricos y el suministro de agua en los diferentes niveles de la sociedad” (Iza, 2006). Esto resultó de una situación de alerta por la disminución o falta de disposición de agua en adecuada cantidad y calidad para los distintos usos humanos en algunas regiones del mundo. Asimismo, de la declaración de los Objetivos del Milenio que planteaban como una meta específica, la reducción del número de personas sin acceso a agua potable y a servicios de saneamiento básico. Y, por último, y quizá más importante, fue el resultado de un consenso global por el agua que empezó a formarse desde los años noventa del pasado siglo (Terán, 2007). Otra de las manifestaciones de este pacto global por el agua fue la formalización en 2003 de ONU Agua, como la agencia a la cual se le encargó lo relativo al agua dulce y a los sistemas de saneamiento en el mundo. Este hecho contribuyó a generar espacios de interlocución apropiados para consolidar un horizonte a largo plazo sobre los recursos hídricos en el mundo.

En el Segundo Informe de las Naciones Unidas sobre el Desarrollo de los Recursos Hídricos publicado por la UNESCO en 2006, se determinó la pertinencia de incorporar nuevos factores para explicar la insuficiencia de agua en algunas regiones del planeta. Esta se atribuía a la carencia de infraestructura necesaria para transportar el líquido desde los acuíferos, también al crecimiento del consumo de agua, a su distribución irregular, al desperdicio o la contaminación. Poco interés despertaba el problema de la gestión del agua (Organización de las Naciones Unidas para la Alimentación y la Agricultura, 2016) pero, paulatinamente, fue entendiéndose la necesidad y la importancia de controlar el acceso al agua y a los servicios de saneamiento.

Todo lo anterior afianzó una institucionalidad mundial cuya misión era el fomento de la gobernanza como la solución a la crisis del sector (Terán, 2007). En ese sentido, la gobernanza fue adherida como una orientación prescriptiva que exhortaba a los Estados a generar reformas para el funcionamiento del mercado y la incorporación de la sociedad en las decisiones sobre el agua. Esto allanó el camino para la introducción del principio de gobernanza que venía siendo estimado como el mejor recurso para la resolución de las problemáticas de la administración pública (Montoya-Domínguez y Rojas-Robles, 2016). Lo anterior se llevó a cabo como una tentativa para la creación de estructuras y normas que permitieran una labor más eficiente en lo relativo al agua y que incentivara la toma de decisiones por parte de todos los actores con intereses enfrentados por este bien.

Por otra parte, la política pública internacional que se promulgó en América Latina con el Banco Mundial y el Banco Interamericano de Desarrollo en el decenio de los noventa, condicionaba la renegociación de la deuda de algunos Estados y la transferencia de recursos para su desarrollo a la privatización del sector hídrico a través de modificaciones institucionales, creación de mercados de servicios del agua y construcción de infraestructura. Las últimas dos actividades lideradas por empresas transnacionales (Guerra, 2011).

Sin embargo, la facultad que le fue conferida a empresas privadas para prestar servicios hídricos en países en vía de desarrollo ocasionó que “los segmentos más pobres de la sociedad tendieran normalmente a quedar excluidos de la extensión del servicio privatizado” (Organización de las Naciones Unidas para la Educación, la Ciencia y la Cultura, 2008, p. 70). Esto pudo evidenciarse en los frecuentes levantamientos populares por el acceso al agua y en el rechazo a las medidas de privatización. Muchos de estos movimientos originaron la cancelación de las concesiones a las empresas y, a la vez, el pago de indemnización por parte de los Estados a las mismas. Esto resultó ser un síntoma de que, a través de la cesión a privados de una tarea pública fundamental, no se ampliaba cobertura a los sectores marginados.

Normatividad de la Gestión de Agua en Colombia

En este apartado se realizará un recorrido por la normatividad de la gestión del agua en Colombia. Este análisis ha identificado una escisión entre la regulación de la conservación de los ecosistemas hídricos y sus usos y la gestión del agua potable.

En ese sentido, existen dos cuerpos normativos para la gestión del agua en Colombia. Las generalidades de lo que concierne a la conservación y uso del agua como recurso natural están contempladas en el Código de Recursos Naturales Renovables de 1974, la Ley 99 de 1993 y en la Política Nacional de Gestión Integral del Recurso Hídrico. Lo atinente al agua como servicio público domiciliario o agua potable se encuentra regulado por la Ley 142 de 1994.

El Agua Como Recurso Natural

La Gestión Integral del Recurso Hídrico es el referente de la política sobre el agua en el país, basado en la idea de que los diferentes usos del recurso son excluyentes e interdependientes. Surgió como respuesta a la crisis del agua expresada en la presión insostenible sobre el recurso hídrico, debida a la creciente demanda de agua, la contaminación y el crecimiento demográfico (Ministerio de Ambiente, Vivienda y Desarrollo Territorial, 2010a, p.85). Para diseñar este esquema, el entonces Ministerio de Ambiente, Vivienda y Desarrollo Territorial, (MAVDT) recopiló información de línea base alrededor de la oferta, la demanda, la calidad y los riesgos sobre el agua.

Por otra parte, su objetivo general quedó establecido así:

Garantizar la sostenibilidad del recurso hídrico, mediante una gestión y un uso eficiente y eficaz, articulados al ordenamiento y uso del territorio y a la conservación de los ecosistemas que regulan la oferta hídrica, considerando el agua como factor de desarrollo económico y de bienestar social, e implementando procesos de participación equitativa e incluyente. (Ministerio de Ambiente y Desarrollo Sostenible, 2010b, p. 96)

La finalidad de la gestión del recurso hídrico en Colombia debe propender por una oferta adecuada para una demanda que haga usos eficientes del agua y que conserve sus ecosistemas. Ello debe lograrse con la gobernabilidad que implica la participación y el consenso de todos aquellos quienes toman parte de la definición de acciones. Posterior a esto, se apuntaron las estrategias e instrumentos para la consecución de las metas que se sintetizan en la gestión coordinada de los recursos hídricos y que puede verse en la figura 1, donde está la población en relación con la oferta, la demanda, el riesgo y la calidad del recurso hídrico. Como aspectos claves se destacan las problemáticas, conflictos, prioridades y se relacionan estrategias, metas e instrumentos. Toda vez que la planificación desempeña un rol fundamental para la gestión, en la figura 2 se esquematiza la forma en la cual esta tiene lugar y posibilita el desarrollo de las otras fases de la gestión. Por otra parte, es importante destacar el enfoque de cuenca para la planificación y el ordenamiento.

Figura 1: Estrategias e instrumentos para la consecución de las metas de la Gestión Integral del Recurso Hídrico (GIRH).

Fuente: Política Nacional de Gestión Integral del Recurso Hídrico (Min Ambiente, 2010b).

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Figura 2. Estructura de planificación de la Gestión Integral del Recurso Hídrico.

Fuente: Política Nacional de Gestión Integral del Recurso Hídrico. Min Ambiente (2010), basado en IDEAM, Mapa de Zonificación Hidrográfica de Colombia, 2008.

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Solo para ilustrar y de acuerdo con la presentación del Estudio Nacional de Agua (ENA) 2018 (IDEAM, 2018) los sectores con mayor participación en el uso de agua en 2016 fueron el de agricultura con el 43%, seguido por el de hidroenergía con 23%. Los dos sectores suman más del 60% del uso del agua.

Por otra parte, resulta interesante analizar la dinámica de las concesiones de aguas. En un estudio realizados por Brown y Roa-García (2016) ellas sostienen que las concesiones parecen ser un mecanismo de exclusión, ya que sólo una minoría de usuarios tiene acceso y la distribución de los volúmenes entre ellos es extremadamente desigual. El coeficiente de Gini calculado con datos del año 2009 para las concesiones otorgadas con fines agrícolas fue de 0,90, destacando que más de la mitad de los departamentos presentan un mayor coeficiente de Gini para el agua que para la tierra, lo que sugiere que las concesiones de agua son tan desigualmente distribuidas como la tierra.

Las asignaciones de agua para uso doméstico, agrícola y de generación hidroeléctrica indican una falta de coherencia en los criterios de asignación entre las regiones. Las características volumétricas y administrativas de las concesiones de agua en Colombia no tienen en cuenta los caudales ambientales ni las preocupaciones por los grupos marginados de la sociedad que tienen limitado acceso a este mecanismo. La asignación del agua asumida como un asunto de especialistas, de limitada transparencia y aislada del escrutinio público, no contribuye a la solución de los crecientes conflictos en torno al agua (Brown y Roa-García, 2016). Todo ello a pesar de la existencia de la GIRH y de toda una estructura de planificación en el sector (figura 1; figura 2).

Por otra parte, la Contraloría General de la República (2014) señaló algunas de las falencias de la PNGIRH que bien vale la pena tener en cuenta para evaluar la forma en la cual fue diseñada esta estrategia y los resultados que ha arrojado.

El primero de estos elementos tiene que ver con la carencia de enfoque de derechos humanos con la que se concibe la gestión del agua. Ya se ha hecho alusión a que, en el país, acceder al agua no es un derecho fundamental y que la Corte Constitucional ha reconocido esta prerrogativa, solo en los casos en los cuales se demande y estas peticiones estén sustentadas en hechos similares a los de las sentencias que reconocieron el mínimo vital de agua.

Pues bien, en lo que tiene que ver con el aseguramiento de la oferta en la gestión integral del recurso hídrico, es menester priorizar en el consumo humano y desarrollar estrategias para que el acceso sea una realidad.

El acceso al agua potable sigue siendo un desafío para el país que afecta no solo a apartados y pequeños centros poblados y áreas rurales, de cerca de 970 municipios, solo el 31 por ciento de ellos, es decir 400, cumple los requisitos mínimos de potabilidad, así mismo, ciudades capitales como Yopal o Santa Marta no cuentan con agua o su cobertura es minoritaria y en cuanto a calidad los resultados no son mejores: el 30.49 % de la población presumiblemente se abastece de agua con alguna deficiencia en su calidad dentro de los niveles de riesgo medio hacia arriba según la norma (medio, alto e inviable sanitariamente), según lo establece el Censo de Población realizado por DANE durante 2005. (Contraloría General de la República, 2014, p. 13)

El consumo humano también se ve debilitado por la preponderancia que tienen otros usos de agua sobre este y por los conflictos que ello genera. Ante lo anterior, la Contraloría –en el marco de la ya mencionada auditoría– verificó que las Corporaciones Autónomas Regionales y de Desarrollo Sostenible no disponen de información actualizada sobre los usuarios, los vertimientos y, por tanto, la cantidad y la calidad del agua en el país. Asimismo, que no implementan mecanismos de gestión que resulten eficaces frente a catástrofes naturales o impactos generados por actividades económicas como la sísmica para la extracción de hidrocarburos.

Los organismos de control también detectaron una falta de articulación de las entidades para hacer seguimiento a los objetivos de la Política Nacional de Gestión Integral del Recurso Hídrico, lo que genera incertidumbre en el avance de lo presupuestado. Otros tres aspectos de la PNGRH son resaltados como problemáticos por los entes de control, a saber: el manejo y ordenamiento de las cuencas hidrográficas, los vacíos en la implementación de los instrumentos de comando y control y la gobernanza (Contraloría General de la República, 2014).

De la gestión de las cuencas, los hallazgos encontrados revelan que es reducido el avance en la gestión de las macrocuencas, que tampoco se implementan en los Planes de Manejo y Ordenamiento de la Cuenca (POMCA) los componentes de planeación para la oferta, la demanda, la calidad, el riesgo y la gobernanza. Esto genera una fragmentación en la concepción de esta unidad de gestión, a lo que también se suma la dispersión de las responsabilidades entre las entidades competentes.

Sobre los instrumentos económicos, se requiere que estos sean más eficaces e incorporen dentro de sí los costos del deterioro ambiental sobre los cuerpos de agua. Igualmente, se hacen duras críticas por la poca representatividad y participación de las comunidades. A pesar de estar reglamentados los Consejos de Cuenca, estos solo han operado para 5 de estas unidades, esto es el 1.61 % de las cuencas inventariadas en el país (Contraloría General de la República, 2014).

Esto conlleva a la inexistencia de procesos vinculantes en la toma de decisiones de la gestión del territorio y del agua. Quizá, una de las razones que dé cuenta de ello sea la referida a las complicaciones en la identificación de actores de los componentes de la gobernanza del agua en los niveles nacional, regional y local. Es decir, no existen representantes de los ámbitos ambiental, económico, político y social relacionados con el agua en un sector dado del país.

Ante todo lo anterior, esta auditoría conjunta insiste en robustecer los organismos que tienen una misión sobre el agua en Colombia y, adicionalmente, revisar aquello que de la Política Nacional de Gestión Integral del Recurso Hídrico supone la disgregación de tareas.

Servicio público domiciliario de agua potable

La política de servicios públicos en Colombia históricamente ha tenido periodos diferenciados desde el modo privado de provisión local (1875-1930), el modo centralista de gestión local (1910-1950), el modo estatal asistencialista (1945-1988), el descentralizado de provisión de los servicios público y el de privatización (1980-1994) (Jaramillo, 1995).

Concretamente en lo que tiene que ver con el agua, el 11 de Julio de 1994 el Congreso sancionó la Ley 142 que desarrolla el Régimen de Servicios Públicos Domiciliarios. Esta legislación introdujo transformaciones en el sector hídrico del país, pues fomentó la libre competencia en materia de prestación de servicios públicos domiciliarios. Con ello, la nueva perspectiva del agua como servicio público se posicionó.

En el artículo 14 de esta ley que trata de las “Definiciones”, en el punto 14.22, se estipula el servicio público domiciliario de acueducto como:

Llamado también servicio público domiciliario de agua potable. Es la distribución municipal de agua apta para el consumo, incluida su conexión y medición. También se aplicará esta ley a las actividades complementarias tales como la captación de agua y su procesamiento, tratamiento, almacenamiento, conducción y transporte (Congreso de la República de Colombia, 1994, p. 34).

Adquiriendo el agua el carácter de servicio, presenta los siguientes atributos

(Manrique et al., 2008)

1. Una actividad explotable económicamente de la cual se obtiene beneficio económico para el privado, dada la producción del bien o del servicio que realiza en el mercado.

2. Esto permite concluir que si esta utilidad no se percibiera no sería viable que un tercero tuviera motivaciones para llevarla a cabo.

3. Una actividad que pueda ser concesionada: este es el principal elemento que define el servicio público, puesto que la prestación del servicio de agua potable se encontraba antes bajo la titularidad del Estado.

4. Una actividad vigilada: la continuidad, la regularidad y la eficacia son supervisadas, puesto que esto garantiza que el particular cumple con la misión que tiene el Estado.

El Estado tiene la obligación de garantizar el acceso de sus ciudadanos a este líquido, pero a condición de que sea a través de la fijación de un parámetro que posibilite el disfrute de la oferta, este parámetro es la tarifa.

Si bien, con anterioridad a la Ley 142 de 1994, el Estado no garantizaba que una buena parte de su población pudiera abastecerse del líquido vital, la delegación de funciones estatales en actores del sector privado y la modificación del esquema tampoco generaron ni aportaron a la solución de fondo para las problemáticas de acceso al agua.

Por otra parte, la satisfacción de esta necesidad en el mercado se efectúa partiendo de inequidades que, aunque traten de resolverse a través de mecanismos como los subsidios, revela falencias del principio de la igualdad en la garantía de los mínimos básicos para la vida humana.

Como se ve, se construye una figura jurídica que circunscribe la vinculación de los ciudadanos a esta actividad, al ámbito del control social y no a la toma de decisiones. En términos de cómo se entiende la gobernanza del agua como servicio público, esto tiene dos implicaciones. La primera, que el prestador determina las condiciones en las cuales entregará el producto al interesado y, la segunda, que el ciudadano es un cliente y, por tanto, tendrá que presentar reclamaciones en caso de no satisfacción por el servicio que adquiere, pero si tiene inconformidad general podrá escoger otro prestador de servicio público.

En ese esquema, las tarifas se encuentran en un segundo lugar. Posteriormente, recursos del Sistema General de Participaciones. Otras fuentes son los dineros de regalías y de las Corporaciones Autónomas Regionales y de Desarrollo Sostenible. Existe también la posibilidad de realizar préstamos, de recibir donaciones internacionales y, más recientemente, de dar cabida a las alianzas público – privadas.

En contravía a lo que se pretendía con la revolución del sector agua potable en el país, las fuentes de financiamiento de esta actividad, en primer lugar, son de la Nación que en los últimos años ha hecho una mayor inversión para la prestación de los servicios de agua potable y alcantarillado, lo que ha posibilitado su evolución (Cardona, 2012) y no por el ingreso de la empresa privada. Entre 2010-2014 se terminaron 603 proyectos de acueducto, alcantarillado y aseo con una inversión superior a los $775.000 millones. Adicionalmente, se ejecutaron 90 obras por $4.2 billones en los 32 departamentos del país (CRA, 2014). No obstante, Colombia no alcanzó la meta de los Objetivos de Desarrollo del Milenio (ODM) sobre agua potable entre 1990 y 2015, la cual era reducir a la mitad la proporción de la población sin acceso a una fuente de agua mejorada. Sin embargo, tuvo un progreso moderado en el abastecimiento (OMS y UNICEF, 2016).

De la constitución política de 1991 y la Ley 142 de 1994 a la transformación del sector del agua potable en Colombia

Uno de los hitos en el ordenamiento del servicio de agua potable contemporáneo en el país está situado en la libertad económica que se promueve con la Constitución de 1991. Allí se observa que el acceso a los servicios públicos domiciliarios constituye una herramienta para cumplir los fines sociales estatales y mejorar la calidad de vida y bienestar general de la población y se advierte que el Estado está obligado a asegurar la prestación de los servicios mas no a prestarlos como tal.

Por consiguiente, la gobernanza que otrora se ejercía, se reforma para germinar en un tipo de gobierno que tiene al sector empresarial por su principal agente en el entendido de que este podrá llevar a cabo reajustes en materia de precios, calidad y cobertura que redundarán en favor de las zonas con mayores dificultades para el acceso al agua. “Esa intervención clásica del Estado que se materializaba a través de la prestación directa de servicios, en la actualidad ha mutado hacia la vigilancia y control de la prestación que otros agentes desarrollan” (Isaza, 2014, p. 25).

De manera paralela al reajuste que sufrió el sector público, hay que mencionar que esta Constitución, asimismo, pretendió la construcción de un Estado social de derecho, lo que significa la satisfacción de derechos individuales y colectivos; contempló también los mecanismos para la exigibilidad de esos derechos, como la acción de tutela o las acciones de grupo o populares.

Lo anterior hace que el Estado, ineludiblemente, deba velar por la vida digna de sus ciudadanos y promover la justicia social. Sin embargo, aun esas medidas impulsadas para la protección de los derechos continúan siendo insuficientes. Esto, quizá, por una contraposición que subyace en la Carta Magna:

La Constitución de 1991 lleva en sí misma una contradicción flagrante entre la proclamación del Estado social de derecho y la ampliación de los derechos sociales, de un lado, y el cuadro propicio para la formulación de un modelo económico y social neoliberal, del otro. (Villar, 2007, p. 93)

Con el acceso al agua potable, esto es claramente perceptible.

En la Constitución igualmente se reglamentan los derechos económicos, sociales y culturales, así como los colectivos y ambientales, pero en ninguno de estos apartados se funda el derecho al agua. Más bien, han sido otras fuentes de jurisprudencia en Colombia las que han avanzado en el establecimiento del contenido y alcance de este (Isaza, 2014).

Desde los primeros fallos sobre la materia, la Corte Constitucional ha pretendido delimitar el alcance del acceso al agua potable como derecho de carácter fundamental, inicialmente de forma indirecta, resaltando la relación íntima que tiene el acceso al agua potable para consumo humano con derechos fundamentales expresamente reconocidos como la vida o la dignidad humana y luego de forma directa, refiriéndose expresamente al agua como un derecho. Posteriormente, el alto tribunal desarrolló el concepto de mínimo vital de agua, para la materialización del derecho mencionado. (Isaza, 2014, p. 12)

Resulta entonces contradictorio que el hecho de acceder al agua potable sea fundamental para preservar la vida y, al mismo tiempo, este servicio público esté supeditado al libre juego del mercado.

Así quedó contenido en el régimen de los servicios públicos domiciliarios, esto es la Ley 142 de 1994, al estipularse que cualquier empresa de servicios públicos legalmente constituida pueda desarrollar su objeto social y, por ello, cobrar un precio a través del cual recupere los costos y obtenga utilidades. En la legislación también se determina que el acceso al servicio de agua es posible para los usuarios únicamente a través del pago.

Lo mencionado hasta acá permite razonar que los pilares de la gobernanza que se apuntalan para el sector hídrico, a partir de estas reformas, están guiados por el hecho de que el Estado delega la prestación del servicio público y con ello permite la percepción de ganancias para particulares. Por ende, insólitamente la garantía del acceso a agua potable –esencial para la vida– depende de la capacidad adquisitiva de cada ciudadano. Otros de los criterios para el nuevo gobierno del agua, se refieren a la eficiencia económica y la suficiencia financiera, los cuales determinan las reglas para la sujeción de los precios por parte de los prestadores del servicio.

Modificaciones relevantes que introduce la Ley 142 de 1994 tienen que ver con: a) en adelante, los municipios serán los responsables de la prestación del servicio de acueducto, alcantarillado y aseo; b) la organización de la Superintendencia de Servicios Públicos Domiciliarios, como ente encargado de hacer control y vigilancia de las empresas prestadoras de servicios públicos y c) la estructuración de comisiones de regulación independiente para cada servicio. Para el agua potable es la Comisión del Agua Potable y el Saneamiento Básico.

Finalmente, y en lo que concierne a las personas que no pueden hacer los pagos para contar con agua, la ley estima el otorgamiento de subsidios a partir de las tarifas que paguen los usuarios con mayor renta. Para ello se instituyen los Fondos de Solidaridad y Redistribución de los Ingresos, administrados por los municipios y departamentos.

De otro lado, un elemento que se pone de relieve en el análisis de los fundamentos de la nueva gobernanza del agua en Colombia está vinculado al rol de la banca multilateral, pues así como en otros países de la región, su concurso ha sido determinante para implementar las modificaciones institucionales (Terán, 2007).

La perspectiva hegemónica de la gobernanza del agua fue instalándose en Colombia, y en 1997 y 2001 se recibieron créditos del Banco Mundial (Contraloría General de la República, 2011) para la asistencia en la reforma del sector agua potable, la adecuación del marco regulatorio y la promoción de la participación privada.

Estuvo involucrada también la banca en los Planes Departamentales de Agua, estrategia para el sector agua potable del Plan Nacional de Desarrollo 2002 – 2006 “Hacia un Estado comunitario” en la cual los departamentos accedieron a préstamos para realizar inversiones en infraestructura.

Conviene subrayar que estos empréstitos y otros gastos que realizó el Estado tenían como meta el acondicionamiento para la entrada de operadores especializados. Es decir, construir el escenario para que las empresas pudiesen cumplir con su papel. Como ejemplo de ello se encuentran los proyectos piloto de los Planes Departamentales de Agua ejecutados en los departamentos de Cesar, Magdalena y Guajira. Allí se demuestra que los recursos para la inversión provenían de los entes territoriales (Sistema General de Participación y Regalías), de la Nación (Presupuesto General de la Nación) y de bancos nacionales e internacionales (Contraloría General de la República, 2011).

En esencia, los Planes Departamentales de Agua pretendían:

Mejorar las condiciones de cobertura, calidad y eficiencia de los servicios de acueducto y alcantarillado en cada uno de los departamentos, impulsando los esquemas regionales de prestación de servicios por medio de mercados aglomerados con una estructura compacta y una mejor distribución de los recursos. (Guerrero, 2010, p. 136)

Empero, estas adaptaciones que se proponían, iban en contravía de una realidad que se observaba a diez años de implementada la Ley 142 de 1994, ya que solo una baja proporción de empresas asumía la gestión del agua potable, pues de esta todavía se encargaban los municipios.

Los Planes Departamentales de Agua presentaron incongruencia entre los parámetros que se sugerían para la gestión del líquido vital y lo que en la práctica ocurría. Mientras que en varias zonas del país predominaba la dispersión de prestadores del servicio, dadas las condiciones geográficas y las formas tradicionales de abastecimiento de agua, desde el gobierno central se impulsaba la centralización de la gestión a nivel del departamento. Ello implicaba aglomerar mercados y diseñar la gestión del agua potable desde la economía de escala.

Intrínsecamente, los Planes Departamentales de Agua encerraban una disputa por la autonomía en la toma de decisiones entre el municipio y el departamento por la gestión del agua potable. Como ya se mencionó, la Ley 142 de 1994 otorgó al municipio la potestad de decidir sobre la prestación del servicio, pero con los Planes Nacionales de Desarrollo 2002 – 2006 y 2006 – 2010 el departamento tenía primacía (Defensoría del Pueblo de Colombia, 2012).

En este breve recuento es primordial mencionar que, ni aún con su segunda fase, los Planes Departamentales de Agua consiguieron completar la transferencia empresarial. Para el 2011, el déficit en cobertura de acueducto era de 3,7 millones de personas y la de alcantarillado de 5,8 (Defensoría del Pueblo de Colombia, 2012), lo cual indicaba que este programa había sido poco eficaz en el cumplimiento de la meta relacionada con el bienestar de la población, con el desarrollo de los objetivos del milenio y con la asociación de operadores especializados.

En la evaluación que realizó la Defensoría del Pueblo en diciembre de 2012 sobre la satisfacción del Derecho Humano al Agua, halló que las nociones rectoras para la gestión del agua en el país se cimentaron en una alineación del aprovisionamiento de agua potable en relación con la estrategia de desarrollo urbano y la política de vivienda. En esa medida, es razonable una ausencia de metas sobre la calidad del agua, precarias reflexiones sobre la asignación de subsidios y una visión costo – beneficio en el acceso al agua potable.

En noviembre de 2011, con el Plan Nacional de Desarrollo “Prosperidad para todos” se dan por finalizados los Planes Departamentales de Agua. Se arguye la poca flexibilidad en la estructura operativa de los mismos y en la adecuación a las características regionales específicas (Urrea, 2013).

La denominación de lo que antes eran los Planes Departamentales de Agua es ahora el Programa Agua y Saneamiento para la Prosperidad Planes Departamentales para el Manejo Empresarial de los Servicios de Agua y Saneamiento (Consejo Nacional de Política Económica y Social, 2014).

Este nuevo programa les da continuidad a las fuentes de financiación existentes en el programa anterior. Así lo deja ver el CONPES 3715 de 2011 que contiene el concepto favorable a la nación de un préstamo de 60 millones de dólares, cuya destinación será empleada en financiar parcialmente el programa de abastecimiento de agua y manejo de aguas residuales en zonas rurales.

¿Cuál es entonces la diferencia entre la política para el agua potable entre uno y otro Plan Nacional de Desarrollo?, a juicio de los especialistas ninguna (Urrea, 2013) salvo la denominación.

Ya en el CONPES 3810 de 2014 se actualiza el diagnóstico de la situación del servicio público de agua potable en el país. Como problemáticas se describen la desarticulación de las acciones institucionales, la necesidad de un enfoque diferenciado para el área rural, la baja capacidad institucional de los municipios, la no sostenibilidad de las inversiones en esquemas de suministro de agua potable y las falencias en la gestión de los aspectos ambientales (Consejo Nacional de Política Económica y Social, 2014).  En el mismo documento, “se estimó que existían aproximadamente 11.500 prestadores y/o proveedores de los servicios de agua y saneamiento, de los cuales 90,5 % son comunitarios” (Consejo Nacional de Política Económica y Social, 2014, p. 20).

Para la superación de estas dificultades en el CONPES 3810 de 2014 se propone el fomento de estructuras sostenibles para el abastecimiento de agua, esto es, superar la atomización y elevado número de prestadores, en su mayoría comunitarios.  De la misma forma, las inversiones en infraestructura, la articulación institucional y la mejora en la calidad del agua. Se refiere en el documento que la financiación proviene del Presupuesto General de la Nación, el Sistema General de Regalías y el Sistema General de Participación para el Departamento y el Municipio.

En apariencia, desaparece la banca multilateral como origen de recursos. Pero el último elemento de análisis tiene que ver precisamente con inversionistas privados. Una de las regulaciones más recientes para la inversión en el sector agua potable tiene lugar con la Ley 1508 de 2012 que reglamenta las asociaciones público – privadas. Estos son mecanismos que:

Establecen la posibilidad de vinculación de capital privado a través de un contrato, con distribución de riesgos entre una entidad estatal y una persona natural o jurídica de derecho privado, en proyectos que pueden surgir por iniciativa pública o privada, con mecanismos de pago como la explotación económica de la prestación del servicio y vigencias futuras del presupuesto nacional, por medio de una sociedad fiduciaria que garanticen la remuneración de los inversionistas. (Portafolio, 2015)

Difiere este régimen de los precedentes en que viabiliza la eventual presentación de una empresa privada para una alianza con una pública, aun cuando esta no haga parte del ramo del agua potable o el saneamiento, como lo establece el Decreto 063 de 2015 que adhiere esta modificación a la Ley 142 de 1994.

Diferentes gestiones del agua

En Colombia, en las últimas décadas, coexisten tres tipos de gobiernos del agua. El público y el comunitario, cuyas historias son de larga data en el país y el privado que empieza a afianzar su participación en la década de los noventa. Puede afirmarse que, con la mayor incursión de la empresa privada, el Estado transformó su rol de ser el prestador del servicio de acueducto a ser su regulador, como se fijó con la Constitución de 1991 y la Ley 142 de 1994.

A partir de este suceso han empezado a distinguirse tres modalidades a través de las que avanza la privatización de la gestión del líquido vital en el país. En primer lugar, una que se materializa en la venta por parte de los gobiernos a empresas privadas del servicio de tratamiento y abastecimiento de agua potable. De otra parte, con la concesión de licencias para el suministro de agua, el mantenimiento del sistema y el cobro a los ciudadanos y, finalmente, a través de la contratación que hace el gobierno de una empresa que provee el servicio y recibe un precio administrativo (Quintana, 2008).

La modificación surtida en el Estado por la inserción de operadores particulares estuvo a tono con lo que ocurría en otros sectores de la economía. Pero conforme a lo que han observado los analistas, el esquema público de prestación de servicio de acueducto no gozaba de solidez y, a lo largo del siglo XX, se caracterizó por tener una dinámica de oscilación entre la centralización y la descentralización en la toma de decisiones (Jaramillo, 1995). Conforme lo plantea la Contraloría General de la República (2011), para la prestación de los servicios de agua potable y saneamiento el país ha mantenido una alternancia entre los modelos público y privado. Como ya se ha aludido, es en los noventa cuando se adopta masivamente el esquema privatizado. Sumado a lo anterior, se constataron con frecuencia crisis institucionales por la falta de inversión en el sector, la urbanización no planificada, la dependencia del país de políticas externas y la dispersión de la política de agua (Castro, 2007).

Con respecto a los acueductos o sistemas de distribución comunitarios de agua, se registra el primer antecedente en 1939 en el municipio de Dosquebradas y en las décadas de los sesenta y ochenta del siglo XX con las Juntas de Acción Comunal, las Juntas Administradoras de los Acueductos o Asociaciones de Usuarios (Gómez, 2014) que empezaron a proliferar con cierto grado de formalización como respuesta ante la carencia de bienes y servicios necesarios en entornos rurales.

Consideraciones finales

El agua es un elemento esencial en la organización de las sociedades. A lo largo de la historia las colectividades han gestionado su provisión a través de variadas estrategias. De esta forma, existen acueductos que abastecen pequeñas y grandes áreas urbanas y también sistemas de distribución de agua en zonas rurales que hacen lo propio en contextos mucho más pequeños.

Al indagar acerca de las formas de gestión, emerge la inquietud por el carácter que los seres humanos le otorgan al agua. Desde hace algunos años esta ha empezado a ser concebida como un bien económico, lo que implica que es escasa y limitada y que por ella debe pagarse un precio en el mercado. Entre tanto, las agrupaciones que la han gobernado autónomamente tienen por lo general un razonamiento sobre la misma que se aleja de concebirla como una mercancía. La anterior contradicción igualmente se ve reflejada en la diferenciación entre las categorías con las que es designada el agua, bien sea como recurso natural o bien común natural, aspecto que cobra importancia porque deja ver la relación social que se configura en torno a esta.

En la actualidad, además de los acueductos y sistemas de distribución de agua comunitarios, la defensa del agua como bien común intenta materializarse en estrategias que se oponen a la privatización. Estas se fundamentan en la noción de que el acceso al líquido vital es un derecho humano y en el presupuesto de que el agua, a diferencia de cualquier commodity, es insustituible.

Contrastando la anterior concepción, se aprecia que la regulación del agua potable en el mundo se desenvuelve a partir de la idea del bien económico, para el que debe asumirse un régimen de propiedad privada. Es así como se evidencia una incongruencia en tanto se instituye el acceso universal al agua en acuerdos internacionales y se exige a los Estados la vinculación a la normatividad, pero existen otros organismos que promueven la mercantilización en detrimento de quienes no pueden solventar económicamente el consumo (Iñigo, 2011).

En el contexto en el que el agua no es un derecho fundamental en el país, vale la pena rescatar el impacto de estrategias como el mínimo vital de agua potable en Bogotá que, entre otras cosas, de acuerdo con Herrera y Rodríguez (2015) posibilitó:

* El acceso a niveles mínimos de agua potable para 2,5 a 3 millones de ciudadanos de estrato 1 y 2 en la ciudad.

* Los ingresos que antes destinaban estas personas para cubrir el pago del servicio tenían otra finalidad, lo que impactaba positivamente en la calidad de vida de aquellos que residen en los sectores más marginados de la ciudad.

* La normatividad de la prestación del servicio de agua potable debería desarrollar mayores estrategias de articulación como la prevista para la gestión integral del recurso y, así, motivar a la ciudadanía a que genere otras formas de relacionarse con el entorno.

Esta fue una de las premisas de las cuales partió la gobernanza del agua en Bogotá (2012 – 2015) que motivó que, en espacios deliberativos, las personas participaran de la toma de determinaciones respecto de los cuerpos hídricos de la capital. Asimismo, fortaleció la gestión de la Empresa de Acueducto y Alcantarillado de Bogotá y la de asociaciones de usuarios que prestan el servicio de agua en la zona rural de la capital. Lo anterior, en el supuesto de un territorio que debe ordenarse alrededor del agua, proteger los cuerpos hídricos de su zona urbana y su ruralidad y con esto mitigar impactos como los del cambio climático y una vida de espaldas al entorno natural en Bogotá (Montoya-Domínguez, 2017).

Como se expresó con anterioridad, la normatividad para la gestión del recurso hídrico en el país se encuentra fragmentada. Por un lado, todo lo relativo a cómo administrar el agua en su cuenca y cómo asegurar disponibilidad de la oferta. La otra parte de la legislación se encarga de regular el abastecimiento como servicio público domiciliario de agua potable.

Por lo que se refiere a la Ley 142 de 1994, la privatización de las empresas o de parte de las actividades del abastecimiento de agua potable, generó otra relación con el líquido vital, mediada por el intercambio económico y por una participación limitada de los beneficiarios del servicio.

Por otra parte, perviven problemas como la falta de infraestructura para la provisión de agua potable en algunas zonas del país. La desigualdad también se refleja en el elevado porcentaje que deben disponer de su renta para el pago de tarifas los sectores más desfavorecidos.

Sobre la normatividad del agua en Colombia se requieren soluciones más estructurales, como la pertinencia de introducir un enfoque que propenda por la equidad en la provisión de agua, la necesidad de que el recurso hídrico sea entendido como una unidad y el imperioso fortalecimiento que debe desarrollar el sector público descentralizado en el país, para que así promueva una gestión ambiental coordinada y participativa.

Agradecimientos

Las autoras agradecen a los profesores de la Maestría en Medio ambiente y Desarrollo y al Instituto de Estudios Ambientales por su apoyo en esta investigación, a July Franco y a Alicia Hernández por sus palabras de aliento y por sus contribuciones particulares en este trabajo.

Potencial conflicto de intereses:

Sobre esta contribución no existe conflicto de intereses ni real ni potencial, pues es un artículo de reflexión que no compromete terceros sino a las autoras.

Fuentes de financiación

Este trabajo es derivado de la tesis de la primera autora de la Maestría en Medio Ambiente y Desarrollo del Instituto de Estudios Ambientales (IDEA), Universidad Nacional de Colombia, entre los años 2013 y 2016. Este trabajo se llevó a cabo con el apoyo de la convocatoria Jesús Antonio Bejarano de la Facultad de Ciencias Económicas y del programa de Estímulos para la Investigación, Thomas van der Hammen del Jardín Botánico de Bogotá.

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1 Sociologa, Magister en Medio Ambiente y Desarrollo. Investigadora Observatorio de Conflictos Ambientales, Instituto de Estudios Ambientales (IDEA), Universidad Nacional de Colombia. E-mail: This email address is being protected from spambots. You need JavaScript enabled to view it. ORCID: 0000-0003-1318-8412.

2 Bióloga, Magister en Ecología, Doctora en Ciencias-Biología. Instituto de Estudios Ambientales (IDEA), Universidad Nacional de Colombia.  E-mail: This email address is being protected from spambots. You need JavaScript enabled to view it.; ORCID: 0000-0002-9010-6188

Para citar este artículo: Montoya, E. y Rojas, R. (2019). Normatividad del agua en Colombia ¿democratización o privatización? Revista Luna Azul, 49, 126-145 DOI: 10.17151/luaz.2019.49.7.

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